De acuerdo con el Código Civil Paraguayo, la distribución de utilidades y el consecuente reparto de dividendos, deben ser aprobados por la Asamblea General Ordinaria de Accionistas, que como mínimo, debe llevarse a cabo una vez al año.
A su vez, el art. 89 de la Ley del Comerciante dispone que no pueden ser aprobados ni distribuidos dividendos a los socios, sino por utilidades realmente obtenidas y resultantes de un balance confeccionado de acuerdo con la ley y los estatutos, y aprobado por el órgano social competente.
Nótese que el citado art. 89 no expresa que el balance debe ser confeccionado “al cierre del ejercicio”. Cabe entonces preguntarse si las “utilidades realmente obtenidas” son sólo aquellas que resultan al cierre del ejercicio o pueden ser también las que aparezcan antes de su término. Y aquí llegamos a lo medular del presente análisis, porque el llamado “anticipo de dividendos” implica en la práctica que los accionistas perciban ganancias antes del cierre del ejercicio.
Al respecto, parecería correcto considerar que el concepto de “utilidad” está intrínsecamente ligado a un periodo determinado de tiempo y que, en el derecho societario en particular, este periodo determinado de tiempo corresponde al ejercicio social. Siendo así, la “ganancia” obtenida antes del cierre del ejercicio social, no tendría la naturaleza jurídica de utilidad, o cuanto menos, no constituiría una utilidad definitiva. En este caso, el valor que resulte de distribuir las ganancias entre los socios con base en el número de sus acciones, tampoco sería dividendo, sino una suma o cantidad provisoria asignada a cada socio, a cuenta de las utilidades al cierre del ejercicio social. Si al concluir el ejercicio, no existen utilidades (porque por ejemplo sucedió una pérdida significativa en meses posteriores al reparto), la sociedad tendría que poder demandar a cada socio la repetición del pago anticipado, cuestión que no sería posible si se tratase de auténticos dividendos, ya que, en esencia, estos son irrevocables, salvo casos de nulidad. Es por ello, que hay autores que sostienen que la distribución anticipada de utilidades o la distribución provisoria de utilidades, tiene la naturaleza jurídica de un préstamo, que será compensado con las utilidades al cierre del ejercicio social.
Al margen de la precisión doctrinaria mencionada en relación a la naturaleza jurídica de la distribución provisoria de utilidades, distribución anticipada de utilidades o anticipo de dividendos, es intención del presente artículo determinar si tal figura está permitida en la legislación paraguaya.
Prestemos pues atención al art. 1073 del Código Civil Paraguayo, que dispone: “La sociedad no puede hacer anticipos sobre sus propias acciones, ni préstamos a los terceros para adquirirlas”.
Lo que nos importa es la primera parte del art. 1073. ¿Qué significa que la sociedad no puede hacer anticipos sobre sus propias acciones? Para responder a esta pregunta, partamos de la premisa de que no parece posible que exista otro derecho susceptible de ser anticipado, que el derecho a: 1) percibir utilidades y 2) obtener el reembolso del valor de las acciones por parte del socio disconforme. El segundo punto está expresamente previsto y regulado en el art. 1092 del Código Civil Paraguayo, por tanto, el art. 1073 no puede sino hacer referencia a la prohibición expresa de anticipar dividendos.
La misma prohibición la encontramos en ciertas sociedades por acciones que tienen regulación propia. Así tenemos la Ley General de Bancos que dispone: “está expresamente prohibida la distribución de utilidades anticipadas o provisorias…”. Respecto a las Sociedades Anónimas Emisoras de Capital Abierto, la Ley del Mercado de Valores establece: “No se podrá hacer distribución provisoria de dividendos durante el ejercicio con cargo a las utilidades del mismo”.
La prohibición repetida en las normas, no es caprichosa. Encuentra su principal fundamento en la protección del principio de intangibilidad del capital social, ya que la distribución temprana de utilidades o anticipos de dividendos, podría resultar en pasivos incobrables, que finalmente mengüen la cifra capital.
Ahora bien, la prohibición de la norma sin admitir excepciones, es cuestionable. Hay autores como Garrigues-Uría que sostienen que el reparto de un dividendo a cuenta del beneficio final del propio ejercicio es un uso muy extendido en sociedades en las cuales el beneficio anual y su cuantía suelen ser constantes. Otros autores argumentan que la figura del anticipo de dividendos responde a la necesidad de incentivar y fomentar las operaciones de mercado de capitales, permitiendo que el accionista perciba una renta anticipada y, que, en un contexto económico inflacionario, no se exponga a una importante desvalorización monetaria mientras aguarda la aprobación de los estados financieros, que puede extenderse hasta cuatro meses posteriores al cierre del ejercicio.
Similar regulación a la nuestra, la encontramos en las leyes societarias mexicana y peruana. Otras, como las leyes de sociedades uruguaya, argentina y española, establecen expresamente la posibilidad de anticipar dividendos en determinadas condiciones. En particular, muy acertada la legislación española, que dispone al respecto: la distribución entre los socios de cantidades a cuenta de dividendos sólo podrá acordarse por la junta general o por los administradores bajo las siguientes condiciones: a) Los administradores formularán un estado contable en el que se ponga de manifiesto que existe liquidez suficiente para la distribución. Dicho estado se incluirá posteriormente en la memoria. b) La cantidad a distribuir no podrá exceder de la cuantía de los resultados obtenidos desde el fin del último ejercicio, deducidas las pérdidas procedentes de ejercicios anteriores y las cantidades con las que deban dotarse las reservas obligatorias por ley o por disposición estatutaria, así como la estimación del impuesto a pagar sobre dichos resultados.
Pese a la conclusión de que en las sociedades por acciones en Paraguay no sería posible el anticipo de dividendos, existiría al menos una alternativa que permitiría a los accionistas repartirse utilidades más de una vez durante el año, esto es, consignando en los estatutos un ejercicio social de menor duración. Ciertamente, la mayoría de las sociedades tienen un ejercicio social de un año, coincidente con el ejercicio fiscal, que es de 12 meses. Sin embargo, el art. 84 de la Ley del Comerciante dispone: “La duración de cada ejercicio no podrá exceder de un año”. Si consideramos que este artículo se aplica a comerciantes en general y entre ellos, a las sociedades por acciones, sería posible que la sociedad establezca en su estatuto una duración del ejercicio menor a un año. Siguiendo el razonamiento propuesto, la sociedad podría distribuir utilidades en el año, tantas veces como se configure el cierre de cada ejercicio. Si por ejemplo el ejercicio social es semestral, la sociedad podrá distribuir utilidades dos veces al año. Esta alternativa, no se aplica a sociedades por acciones reguladas por leyes especiales, como por ejemplo las entidades de crédito. En relación a estas, la ley expresamente establece que sólo se pueden distribuir utilidades de forma anual.
Sin duda, el tema planteado es debatible y siempre será posible diseñar soluciones societarias y tributarias acordes a los intereses privados involucrados.
